Segunda parte
Al no tener los medios de información responsabilidad civil de brindar información objetivamente exacta, en ocasiones se generan lesiones. A través de dichas lesiones, se exponen a continuación casos de derecho a réplica, la calumnia y la injuria, el desacato y la reimplantación en nuestro país, la apología del crimen, la doctrina de la real malicia, el derecho a la intimidad y su violación ante el abuso del derecho a informar.
El derecho de respuesta o de réplica permite al aludido dar su propia explicación del mismo hecho, mediante la respuesta en el medio que difundió aquella, para que esa versión tome también estado público.
La réplica por sí sola no demuestra la falsedad de la noticia que afecta a quien responde. Sin embargo, constituye un medio para que todo aquel que se sienta lesionado por la difusión de informaciones o hechos que lo afecten y que son refutados por el aludido como falsos, erróneos o tergiversados, pueda difundir por el mismo medio, gratuitamente y en condiciones análogas, su versión.
Francia, por medio de la ley de prensa, fue el primer país en incorporar el derecho a réplica en el año 1822. En este siglo, es una ley de característica universal mediante la Convención sobre el Derecho Internacional de Rectificación, aprobado por la asamblea general de las Naciones Unidas el 16 de Diciembre de 1952, y a nivel americano mediante la Convención Americana de Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) que fuera aprobado por la ley 23.054 y cuyo artículo 14 lo reconoce expresamente.
La réplica enfrenta información contra información. O sea, la información del medio periodístico contra la que brinda el respondiente, dando cada cual su versión de los hechos. El medio tiene derecho de afirmar que la referencia por él difundido es exacta; el aludido tiene derecho a afirmar que la referencia es errónea o falsa. Si no se lo entiende así se entraría en una secuencia de dimes y diretes inacabables. Se funda del derecho a la verdad, pero no por que esa verdad la tenga el que responde, sino por que presentando éste su versión de los hechos, permite más confrontación de los elementos de juicio que facilitan acceder a la verdad acerca de los hechos. De allí la réplica debe guardar conformidad y razonable proporcionalidad con la difusión que la justifica.
Para ejemplificar lo planteado se pueden observar el caso “Ekmedjian Miguel. A contra Sofovich Gerardo” que sienta jurisprudencia en nuestro país en el año 1992 (el primero se introdujo en el año 1984 por el Pacto de San José de Costa Rica).
El caso se planteó a raíz de declaraciones que hizo el escritor Dalmiro Sáenz, en su programa televisivo que dirigía Gerardo Sofovich, y en el cual se refirió a Jesucristo y a la Virgen María vertiendo conceptos que Ekmedjian consideró agraviantes y lesivos a sus sentimientos religiosos como católico.
A raíz de ello, dirigió a Sofovich una carta documento contestando al escritor, solicitándole que leyera su texto en el mismo programa. Como la carta no fue leída, el recurrente inició un amparo judicial fundado en el derecho de réplica que, según su criterio, le acuerda el artículo 33 de la Constitución Nacional y el artículo 14.1 del Pacto de San José de Costa Rica. Rechazando el amparo en las instancias ordinarias, el caso llegó a conocimiento de la Corte, que hizo lugar a la queja y condenó a Sofovich a dar lectura de la carta en el programa televisivo que en ese momento conducía.
Es importante aclarar, que cuando un grupo de personas se sienten agraviadas (en este caso, parte de la comunidad católica) sólo podrá acceder al derecho a réplica el primer individuo que manifieste su lesión.
La mayoría de la Corte entendió que alcanzaba la situación planteada para legitimar el derecho de réplica aún siendo que el recurrente no había sido personal o individualmente aludido o agraviado.
Otro antecedente importante en nuestro país, pero en donde no es concedido el derecho a réplica, es en el caso Petric. En Junio de 1993, el Diario Página/12 atribuyó a Petric el carácter de asesor del Presidente de la Nación y el desarrollo de actividades de reclutamiento y organización de grupos mercenarios con el fin de que éstos fuesen a combatir a la Guerra de Bosnia-Herzegovina junto a las tropas croatas. Ante la información suministrada por el periódico, el actor, invocando el artículo 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos solicitó derecho de rectificación o respuesta, alegando que lo único cierto en la nota del diario era que colaboraba como “representante de Croacia” en Prensa y Cultura. Finalmente, no se accede al derecho de rectificación ya que no todos los medios están reglamentados (sí los radiofónicos y los audiovisuales).
No obstante el resultado del caso, es interesante observar algunas apreciaciones de los jueces: por un lado, Nazareno y Vázquez propiciaron el necesario equilibrio entre derechos y afirmaron el modo en que la réplica enriquece la libertad expresiva. Por otro lado, no así Belluscio, que se manifestó en disidencia, ya que no sólo declaró la inconstitucionalidad del derecho de rectificación o respuesta, sino que afirmó el carácter absoluto de la libertad de expresión, descalificando cualquier posibilidad de reglamentación estatal; sostuvo que el artículo 14 de la Convención Americana de Derechos Humanos era antidemocrático y estimó que esos tratados configuraban normas constitucionales de segundo rango, que prevalecían sólo sobre las normas ordinarias.
Las calumnias y las injurias son dos figuras de los llamados delitos “contra el honor” son previstos por el Código Penal. Calumnia: (artículo 109) prevé que: “la calumnia o falsa imputación de un delito de acción pública será reprimido con prisión de 1 a 3 años”. Mientras que injuria se considera en el artículo 110: el que deshonrare o desacreditare a otro, será reprimido con multa de $1.500 a $90.000 o prisión de un mes a un año, (figura de la injuria, prevista y reprimida en el artículo 110 del Código Penal dentro de la esfera del verbo "deshonrar", por lo que la afección consiste en ofender moralmente, esto es, menospreciar a una persona, desestimarla.)
Por su parte, el artículo 244 del código penal derogado establecía una pena de cinco días a seis meses, a quién retare a duelo, amenazare, injuriare u ofendiere dignidad o decoro de un funcionario público. El mismo se duplicaba cuando el ofendido fuese presidente, gobernador, legislador, ministros o jueces. Esto generaba autocensura por parte de los periodistas. La derogación se estableció el miércoles 12 de mayo de 1993.
No obstante, fue reimplementado, teniendo como justificativo proteger la majestad de la justicia, los tribunales colegiados o los jueces individualmente, sin importar al fuero al que pertenezcan; estando facultados para ordenar el arresto por hasta cinco días de quienes de cualquier modo ofendieran a esos magistrados en cualquier forma de comunicación dirigida al tribunal o aún por referencias realizadas fuera de él.
Ante esto, cabe mencionar como conclusiones, que se viola el principio de un juez imparcial y natural, ya que cualquier magistrado puede aplicar la sanción de pérdida de libertad de una persona, aunque se trate de jueces absolutamente ajenos al sistema penal; y que invariablemente podrá ser perjudicada la actividad periodística y el derecho a la crítica de los actos de gobierno, entre los cuales se encuentran las sentencias judiciales.
En cuanto a lo mencionado, es imprescindible destacar que en el caso “Verbitsky contra Belluscio”, se logra finalmente la conquista más importante en relación con el ejercicio de la libertad de prensa. Y a su vez, también es este periodista quien el 23 de mayo de 1987, inicia la causa “Verbitsky s/denuncia apología del crimen” incriminando a ciertas personas que encomendaron la publicación de una solicitada en solidaridad y agradecimiento para con Jorge Rafael Videla por su desempeño en la represión de la subversión. Tal solicitada sería publicada en los diarios Clarín, La Prensa, La Nación, Crónica y Ámbito Financiero. Los trabajadores de prensa de estos medios gráficos presentaron a la hora otra denuncia, en la cual, planteaban que estaba siendo violado el derecho de libertad de prensa.
Finalmente, la justicia resolvió no prohibir la publicación porque ello implicaría censura previa la cual se encuentra prohibida absolutamente por la Constitución Nacional en el artículo 14 “todos los habitantes de la Nación gozan de los siguientes derechos conforme a las leyes que reglamenten su ejercicio; a saber (...) de publicar sus ideas por la prensa sin censura previa…”, como sostiene el magistrado Belluscio en el fallo “Servini de Cubría”, al decir que la libertad de expresión no es un derecho absoluto, pero lo que si es absoluta es la prohibición de censura previa. Por su parte, Petracchi manifiesta que con la libertad de expresión, algún derecho se afecta, como el derecho a la intimidad, al honor, pero que es el precio que hay que pagar por un estado libre.
El abogado Damián Loretti, en su libro “El derecho a la Información” adhiere a la postura de los trabajadores de prensa exponiendo que “creemos firmemente que nada debe interponerse en el derecho de publicar las ideas por la prensa sin censura alguna, ni en aquel momento en que se buscaba la estabilidad democrática ni en el actual, en el que el sistema aparece consolidado, sin que ello implique impunidad para los responsables”.
Cabe decir que el delito de apología del crimen, está previsto en el artículo 213 del Código Penal, castigando a quien públicamente alabe la comisión de un delito o a un condenado por haberlo cometido.
Se considera doctrina de la Real Malicia a la nueva frontera creada por la jurisprudencia en beneficio de la prensa, por comentarios contra funcionarios gubernamentales, figuras públicas y a particulares voluntariamente involucrados en cuestiones institucionales o de interés público. Fue creada en el año 1964 por la Corte Suprema de los Estados Unidos (en el caso “New York Times vs. Sullivan”), con el propósito de brindar una particular protección al ejercicio de la libertad de expresión y, en particular a la libertad de prensa.
El accionante debe demostrar fehacientemente que hay intención de provocar un daño a la persona de la cual se publica la información, la falsedad de las expresiones vertidas y el dolo real o eventual de la conducta del emisor de las expresiones. La Corte de la República Argentina toma esta doctrina por primera vez en el fallo “Vago c La Urraca” en los votos de los jueces Fayt y Barra.
La doctrina es una de las fuentes del derecho que se aboca al estudio de las normas jurídicas fundamentalmente válidas y vigentes en una sociedad determinada. Sobre ese derecho positivo se realizará su estudio, análisis y construcciones conceptuales que le permitirá convertir ese lenguaje prescriptivo propio de las normas jurídicas (Derecho positivo) en un lenguaje descriptivo perteneciente a la ciencia del derecho.
Esta fuente del derecho fue cuestionada por carecer de obligatoriedad y algunas teorías las han descartado como fuente por tal motivo. A pesar de ello, no deja de ser una fuente del derecho en sentido material, por más que no obligue jurídicamente al juez en la resolución de los conflictos.
Ante lo expuesto observaremos dos casos, uno internacional: “New York Times versus Sullivan” y otro a nivel nacional, denominado “Caso Gesualdi”.
En el año 1964 el diario New York Times publicó un anuncio en el que se denunciaban hechos total o parcialmente inexactos. Se trataba de una solicitada publicada el 29 de marzo de 1960, en la cual ilustraban una ola de terror contra estudiantes de color pertenecientes a un movimiento estudiantil que luchaba por el derecho al voto y la defensa legal de su líder, Martin Luther King, acusado por falso testimonio. Si bien Sullivan no era mencionado por su nombre, él alegó que “tales expresiones importan una mala conducta como comisario de Montgomery a cargo del Departamento de Policía”.
Un tribunal de primera instancia hizo lugar a su reclamo otorgándole U$S 500.000 de indemnización, sentencia luego confirmada por la Suprema Corte de Alabama. Pero, finalmente el fallo de la corte de Alabama fue revocado para que continúe el proceso conforme a la opinión de la Corte Suprema de los Estados Unidos, que consideró que la sentencia carecía de sustento constitucional.
En Argentina también se puede observar un caso claro de dicha doctrina. En junio de 1990 se publicó en la revista “El Porteño” una nota que sostuvo que el Presidente Carlos Saúl Menem había recibido como regalo de un grupo de amigos el expediente de divorcio con Zulema Yoma, iniciado en el año 1985.
En el artículo se indicaba el número de juzgado ante el cual se tramitaba la causa y el nombre completo de la jueza, Dora Gesualdi.
Considerándose afectada por la agresión de un informe que calificaba de falso, la magistrada demandó por agresión moral a la revista. La jueza sostenía que la nota pretendía e implicaba que ella había consentido o tolerado el retiro o desaparición del expediente atribuyéndole una conducta delictiva o configurativa de mal desempeño en sus funciones.
En las tres instancias de la Corte se sostuvo como responsables del daño moral a los periodistas que escribieron la nota publicada en la revista “El Porteño”. Asimismo, la jueza logró demostrar que el expediente de la causa no había salido de la caja de seguridad del juzgado y que la única diligencia que efectuaron los periodistas (antes de publicar la información) fue enviar a un compañero de redacción al juzgado de la actora. De esta manera, Gesualdi pudo comprobar la real malicia con la que efectuaron los periodistas.
Leandro Mata
(Noviembre 2008)
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